Jaarrede voorzitter prof. mr. J.B.M. Vranken

“Omdat in deze zaak, naar mijn overtuiging, nog géén recht is gedaan.” Over de bijdrage van de civiele cassatieadvocatuur aan de rechterlijke rechtsvorming[1]

Een ongeschreven hoofdstuk

Een nog ongeschreven hoofdstuk van het onderwerp rechterlijke rechtsvorming is de bijdrage die de advocatuur hieraan heeft geleverd en zal of kan leveren. Menigeen vóór mij heeft al op deze leemte gewezen, maar nog niemand heeft zich aan het onderwerp gewaagd. Het is ook heel omvangrijk, zelfs als men zich beperkt tot de cassatieadvocatuur en haar invloed op de rechterlijke rechtsvorming door de Hoge Raad in uitsluitend civiele zaken. IJkpunt is de Wet Versterking Cassatierechtspraak die op 1 juli 2012 in werking is getreden. Heeft die wet de bijdrage van de civiele cassatieadvocatuur veranderd?

Voor een compleet beeld zal het nodig zijn veel dossiers te lezen van cassatieadvocaten, en vooral hun schriftelijke toelichtingen, want die werden en worden niet gepubliceerd. Het is echter hoogst twijfelachtig of cassatiedossiers van enkele generaties cassatieadvocaten van, zeg, na 1945 nog in archieven te vinden zijn.[2] Een alternatief is de aan cassatieadvocaten opgedragen feestbundels bij gelegenheid van hun afscheid of hun zoveel jarig jubileum, maar het zijn er maar een paar en bovendien zijn ze niet toegespitst op mijn thematiek.[3] Blijft over de mondelinge overlevering – wie kan zich nog baanbrekende, rechtsvormende cassatiemiddelen herinneren? – , maar een kleine rondgang langs enkele advocaten heeft niet veel opgeleverd. Ik doe het voorlopig dus goeddeels met eigen kennis, overlevering en herinnering en geef enkele voorbeelden. Degene die dit leest of hoort en nog meer voorbeelden weet, ben ik erkentelijk als hij/zij mij daarvan op de hoogte stelt.

Vooraf een verheldering. Ik ben na mijn emeritaat aan de TiU opnieuw ingeschreven als advocaat en werk sinds 1,5 jaar op de cassatieafdeling van een kantoor buiten Den Haag. Ik ben zelf geen cassatieadvocaat, maar werk wel mee aan cassatiezaken, waarvan er thans enkele bij de Hoge Raad aanhangig zijn, in verschillende stadia van afdoening. Wat ik in het vervolg van deze rede ga zeggen, is niet bedoeld als napleiten of ondersteuning van wat ik in die zaken mede heb betoogd. Ook het omgekeerde geldt: wat ik hier zeg, mag niet ten nadele aan cliënten worden tegengeworpen. Ik heb, zoals wel meer mensen, soms verschillende petten op. Het belangrijkste verschil is dat ik als advocaat belangenbehartiger van cliënten móet zijn en dat ik als wetenschapper of als onafhankelijk redenaar dat absoluut niet mág zijn.

Enkele voorbeelden

Dan nu de voorbeelden. Het eerste werd vaker ter lering en vermaak verteld op het cassatiekantoor waar ik eind jaren zeventig, begin jaren tachtig werkzaam was. Soms is het beter, zo werd ons junioren voorgehouden, om niet alle juridische finesses van een zaak tot in detail uit te werken en met verwoestende volledigheid aan de Hoge Raad voor te leggen, maar om in plaats daarvan uiteen te zetten wat feitelijk aan de hand was. De Hoge Raad is weliswaar geen feitenrechter, maar ook in cassatie geldt het aforisme van Paul Scholten: in de feiten ligt het recht. Zo ging de mare dat advocaat Buruma in de zaak van de Pseudovogelpest (HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486[4]) het cassatieberoep gewonnen heeft doordat hij zei: Edelhoogachtbaar College, de juridische leerstukken in deze zaak hebben voor u geen geheimen. U heeft ze voor een deel zelf uitgevonden. Maar wat u wellicht niet weet, en daarover zal ik u vertellen, is wat pseudovogelpest is en met name hoe uiterst besmettelijk het is en daarom hoe uiterst voorzichtig men moet zijn zodra de eerste symptomen zich aandienen, symptomen die iedereen in de branche meteen herkent. De Hoge Raad heeft de casus aangegrepen voor een rechtsvormende beslissing over de toetsing van exoneratiebedingen die nog steeds “staat” en in ieder hand- en studieboek over het verbintenissenrecht voorkomt, op meer dan een plaats zelfs.

Mijn tweede voorbeeld betreft een zaak begin jaren tachtig van de vorige eeuw waarin cassatieadvies werd gevraagd over aansprakelijkheid voor dieren (een stierkalf dat iemand verwond had). Het arrest van het hof ging uit van de toen geldende schuldaansprakelijkheid. Alleen de motivering haperde hier en daar, maar de advocaat bij wie de zaak was binnengekomen, Blauw, zag weinig brood in alleen motiveringsklachten. Hij besloot tot een frontale aanval op de leer van de schuldaansprakelijkheid en verweet het hof dus van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan. Tot zijn verbazing, en plezier natuurlijk, kreeg hij de Hoge Raad mee. Die kwam terug op zijn eerdere rechtspraak en deed dat zelfs voor het eerst openlijk. Zo staat het Stierkalfarrest[5] sindsdien onder meer bekend: behalve als voorbeeld van risicoaansprakelijkheid, als het eerste arrest waarin de Hoge Raad openlijk omging en tevens, maar iets minder, als het eerste arrest waarin de noodzaak van rechterlijk overgangsrecht zichtbaar werd.
Er zijn wel meer voorbeelden van cassatiezaken waarin de advocaat de Hoge Raad expliciet oproept op zijn rechtspraak terug te komen, bijvoorbeeld – ik citeer nu uit mijn herinnering – “omdat met alle respect voor uw college mijn cliënt, de Ontvanger, uw rechtspraak voor wezenlijk onjuist houdt.” De Hoge Raad blafte niet terug, zoals een enkele keer wel gebeurde (“de in het cassatiemiddel verdedigde rechtsregel bestaat niet”[6]). Hij gaf netjes antwoord, alleen niet in de door de Ontvanger gewenste zin: de Hoge Raad acht geen termen aanwezig om op zijn eerdere rechtspraak terug te komen.

Het bij mijn weten bekendste geval van een baanbrekend, rechtsvormend cassatiemiddel is afkomstig van Martens, advocaat en later lid en president van de Hoge Raad. Het betrof de zaak van Jan de Waard, een jongen van 9 jaar oud die fietsend op een smalle brug geraakt werd door een passerende vrachtautocombinatie. Wij schrijven 1965. Er was geen afzonderlijk fietspad, maar een ruimte van 80 cm tussen vrachtauto links van hem en de verhoogde stoeprand rechts van hem; een strook van 80 cm om op te fietsen. De vrachtautocombinatie was 18 meter lang. Jan keek om toen de eerste helft van de combinatie voorbij was, begon te slingeren en werd overreden door de aanhangwagen, met blijvende invaliditeit als gevolg. Rechtbank en hof merkten het omkijken van Jan aan als onnodig en zeer roekeloos. Als hij gewoon rechtdoor was blijven rijden, was er niets gebeurd. Hoe betreurenswaardig ook, zo beslisten rechtbank en hof, maar het ongeval was geheel en al Jans eigen schuld. Martens trok in cassatie alle registers open. De manier waarop hij dat deed, is geboekstaafd in het tijdschrift Verkeersrecht dat zijn pleitnota heeft gepubliceerd (1971, p. 272-282). Daarin had hij veel gegevens uit de psychologie en de statistiek verzameld over het leeftijdsgebonden, vaak onvoorspelbare gedrag van jeugdige fietsers in het verkeer. Jeugdige fietsers bleken vele malen meer risico te lopen op ernstige en dodelijke ongevallen dan andere verkeersdeelnemers. De pleitnota bevatte daarnaast rechtsvergelijkend materiaal over de juridische bescherming van jeugdigen in het verkeer in andere landen. Nederland nam daarin bepaald geen koppositie in. De Hoge Raad greep tot dan niet in, want hij beschouwde oordelen over eigen schuld, overmacht e.d. als feitelijk. Martens heeft zich hierdoor niet laten weerhouden en toch cassatie ingesteld, vol ingehouden verontwaardiging. Ik lees in zijn pleitnota: “Waarom cassatie? Omdat, Edelhoogachtbaar College, in deze zaak, naar mijn overtuiging, onrecht dreigt te geschieden, althans omdat daarin naar mijn overtuiging, tot nu toe, door samenloop van omstandigheden, géén recht is gedaan.” Bedenk: in die tijd werd nog mondeling gepleit. In de toenmalige grote zittingszaal van de Hoge Raad moet deze zin indrukwekkender geklonken hebben dan lezend van papier in een studeerkamer.

Martens is erin geslaagd de Hoge Raad om te krijgen en de Chinese muur van de feitelijke beslissingen, zoals het genoemd werd, te doorbreken.[7] Hij moet weken aan de zaak gewerkt hebben, en dat op basis van een toevoeging, mind you. Ik citeer de bewondering van annotator G. Scholten in de NJ: “Zelden zag ik een zo voortreffelijke pleitnota als die van de aan eiser toegevoegde advocaat. Voor een cassatiepleitnota is zij ongewoon, namelijk in hoge mate feitelijk: zo voortreffelijk echter, dat wie haar gelezen heeft, zich gedwongen voelt te zoeken hoe in deze zaak vernietiging kan worden bereikt.” Opnieuw: in de feiten ligt het recht, maar de kunst is om de juiste feiten te verzamelen en tot spreken te brengen. Ook in cassatie. Het arrest Jan de Waard, tegen de heersende leer in uitgelokt door Martens, heeft geschiedenis geschreven. Het is van een bijna onwerkelijke, trendsettende betekenis gebleken, zowel voor de juridische bescherming van kinderen in en buiten het verkeer, als voor het doorbreken van de Chinese muur van feitelijke beslissingen in andere zaken. Tientallen latere uitspraken van de Hoge Raad zijn er direct schatplichtig aan.

Een laatste voorbeeld: de Krankzinnigenwet en de wet BOPZ

Een laatste voorbeeld. Volharding, zich vast bijten, durven afwijken, opkomen voor zwakkeren, deze keer niet voor jeugdigen, maar voor psychisch gestoorden, zijn ook kenmerken van de cassatieadvocate Gerda Later. Zij heeft zo ongeveer in haar eentje vanaf 1981 tot op de dag van vandaag, 35 jaar lang, de Hoge Raad onvermoeibaar bestookt met klachten over de gebrekkige rechtspositie die de oude Krankzinnigenwet bood en over de reparaties die nodig waren bij haar opvolger, de wet BOPZ. De Krankzinnigenwet was van 1884 en leidde in de rechtspraak bijna honderd jaar lang een nagenoeg slapend bestaan. Achteraf kan geconstateerd worden dat al die jaren de (vermeend) psychisch gestoorden vrijwel rechteloos waren op een manier die nu niet meer voorstelbaar is (hoop ik). Dat veranderde in 1981, na het oordeel van het EHRM in de zaak Winterwerp[8] dat bij plaatsing in een krankzinnigengesticht art. 6 EVRM over een faire en openbare procedure toepasselijk was. Ook (vermeend) psychisch gestoorden hadden recht op toegang tot de rechter en het recht om gehoord te worden, zeker nu het ging om vrijheidsontneming. Maar: er moesten natuurlijk wel advocaten, ook cassatieadvocaten, zijn die dit soort zaken oppikten. Uit eigen ervaring – ik was in die tijd zelf cassatieadvocaat in Den Haag – kan ik zeggen dat het EVRM niet bepaald op het netvlies van de gemiddelde cassatieadvocaat gebrand stond. Het EVRM? Mensenrechten en privaatrecht? Dat waren nog geen thema’s. Ook voor het type zaken liepen civiele cassatieadvocaten in het algemeen niet warm.

Vanaf eind 1981[9] zijn in vier jaar tijd 55 zaken met klachten over de toepassing van de Kw aan de Hoge Raad voorgelegd. In bijna al deze zaken trad mevrouw Later op als cassatieadvocaat voor verzoeker en was Ten Kate concluderend AG. Zij had een ongehoord succes, al klinkt dat wat wrang in deze context: in 2/3e van de gepubliceerde zaken volgde een vernietiging. Dat is meer dan twee keer zo veel als gemiddeld, waarbij ook nog eens geldt dat vijf zaken betrekking hadden op beschikkingen van kantonrechters die afketsten op de heel beperkte toets in cassatie (art. 79 lid 1 sub b RO). Veel zaken betroffen schendingen van de hoorplicht jegens betrokkene of zijn advocaat, indien die de wens om te worden gehoord te kennen had gegeven. Er waren allerlei specificaties[10] aan de orde, zoals over het tijdig en behoorlijk aankondigen van het bezoek van de rechter, telefonisch horen of wat te doen als dat niet kon, aanwezigheid van een griffier op straffe van nietigheid, opmaken van een proces-verbaal, inzage in stukken, e.d.m. In al deze kwesties en in andere (o.m. over het gevaarcriterium en de medische verklaringen) heeft de Hoge Raad de punten op de i gezet. Enkele rechters waren in het begin halsstarrig. Voor de Hoge Raad was dit gedrag al gauw aanleiding om na vernietiging niet meer standaard terug te verwijzen naar dezelfde rechtbank – wat hij in het begin deed – maar naar het hof (HR 18 januari 1985, 378).

Parket en Hoge Raad hebben veel waardering gekregen voor de wijze waarop zij in deze zaken zijn opgetreden en invulling hebben gegeven aan de rechtsvorming en rechtsbescherming van notoir beschermingsbehoeftige personen. Die lof is terecht, want er waren nogal wat hindernissen, die mevrouw Later zich natuurlijk ook had gerealiseerd. Zo konden de bestreden maatregelen zelf niet meer gerepareerd worden omdat de termijn van de beschikking al verstreken was. Was er dan nog wel voldoende belang? De Hoge Raad heeft er zich niet door laten weerhouden. Hij verklaarde verzoeker niet-ontvankelijk en ging vervolgens ten gronde in op de klacht als de beslissing daarover van rechtsvormende betekenis was, wat betreft hoor en wederhoor met algemene betekenis, tot ver buiten de Kw. Daardoor leken deze Kw-zaken op een cassatie in het belang van de wet. De verzoeker had er niets meer aan. Alleen voor toekomstige gevallen was de uitspraak van belang. Een andere potentiële belemmering was dat begin jaren tachtig de opvolger van de Kw, de Wet BOPZ, in de maak was. De Hoge Raad heeft er niet op willen wachten. Evenmin was voor hem een belemmering dat het toen aanhangige wetsvoorstel BOPZ over vrijwel de gehele linie cassatieberoep uitsloot. Net alsof hij met zijn rechtspraak de onmisbaarheid van cassatieberoep heeft willen aantonen. En dat was ook zo.

De rechtspraak van de Hoge Raad is onmisbaar gebleven, ook onder de Wet BOPZ, nadat daarin alsnog het cassatieberoep was behouden. Aan die wet was zo´n 35 jaar gewerkt, maar meteen na de inwerking treding op 17 januari 1994 heeft de Hoge Raad in een ongekende reeks uitspraken de wet moeten “redden”, moeten oppoetsen, aan- en uitkleden door regelrechte fouten te repareren, leemten aan te vullen, onduidelijkheden op te heffen en sommige bepalingen buiten toepassing te laten wegens strijd met het EVRM dan wel ze verdragsconform uit te leggen. Opnieuw was het mevrouw Later die voorging in deze strijd, deze keer met vooral Asser als concluderend AG. Meteen al binnen een half jaar – op 1 juli 1994 – acht uitspraken, waarvan zeven (!) tot vernietiging en daarna nog eens zo´n zelfde aantal in de rest van het jaar (met de helft vernietigingen). In daarop volgende jaren is het aantal cassatieberoepen afgenomen, maar ze zijn er nog steeds en, gelet op het percentage vernietigingen, zijn ze ook nog steeds hard nodig.

Helaas moet mevrouw Later het nog steeds vrijwel in haar eentje doen. En tot de helaasheid der dingen (Dimitri Verhulst[11]) hoort nog meer dat zij er waarschijnlijk binnenkort mee moet ophouden omdat de vergoeding zo laag is dat zij er zelfs haar kantoorkosten niet van kan betalen, vertelde zij mij en mag ik hier vermelden. Als dat zo is, gaan wij terug naar tijd van vóór 1981 toen dit soort beslissingen ook niet werd getoetst, want na haar is er vrijwel niemand meer beschikbaar. Hoe zou het ook anders kunnen als men als cassatieadvocaat voortdurend onder de kostprijs moet werken? Daarmee zal dan ook de bijdrage van de Hoge Raad op dit terrein ten einde zijn. Betrokkenen bij de uitvoering van de Wet verplichte GGZ die de BOPZ over enige tijd gaat opvolgen, hoeven niet mee te vrezen in cassatie voortdurend kritisch gevolgd en beoordeeld te worden.[12]

De Wet Versterking Cassatierechtspraak: drie punten

Waartoe leidt dit voor het onderwerp van mijn inleiding: de bijdrage van de cassatieadvocatuur aan de rechtsvorming door de Hoge Raad na de Wet Versterking Cassatierechtspraak? Behalve tot complimenten ook tot nuchterheid, misschien zelfs wel ontnuchtering. Ik noteer drie punten.

Medeverantwoordelijkheid voor de toegang tot cassatie?

De Hoge Raad kan zijn cassatierechtspraak willen versterken wat hij wil, maar als hij geen zaken krijgt, zoals over de Wet BOPZ dreigt te gebeuren, valt hij stil. Van Staden ten Brink[13], senior, heeft gewezen op vergelijkbare situaties bij faillissementen, surseances en schuldsaneringen, althans vanuit het perspectief van de failliet, de sursiet en saniet. “Er is daar per definitie niet altijd heel veel geld in omloop, de cassatietermijn is idioot kort en een negatief cassatieadvies is vrijwel onverkoopbaar. Komt daar ook nog bij dat de cassatieadvocaat als zodanig dreigt te stranden op het vliegurenvereiste van de nieuwe wet versterking cassatierechtspraak, dan is het voor mij maar de vraag wie daarvoor nog beschikbaar is.” Ik weet niet of zijn voorspelling uitkomt of al is uitgekomen, maar het is een punt. Altijd al geweest trouwens, maar nu wellicht nog scherper dan eerder, omdat minder advocaten in cassatie op basis van toevoegingen werken en de toevoegingen lagere vergoedingen kennen, waardoor het kennelijk vrijwel uitgesloten is van een toevoegingpraktijk te leven.[14] Ik vermoed dat dit ook zal gelden voor delen van de personen- en familiepraktijk. Ook daarin is het niet altijd een vetpot.[15]

De Hoge Raad zelf kan hier niets aan doen. Hij kan het zaaksaanbod wel verkleinen, maar niet uit eigen beweging vergroten. Ook met prejudiciële vragen en cassatie in het belang van de wet wordt dit niet opgevangen, zeker niet in zaken waarin spoed geboden is, zoals bij de Wet BOPZ en de Fw. Het ligt dus op het bord van de cassatieadvocatuur en de overheid. Wie is verantwoordelijk voor de toegang tot de cassatierechter? De Code Coen Drion van 2006[16], waarvan de idee is rechtshulp ook bereikbaar te maken voor mensen met een smalle beurs, is niet echt van de grond gekomen. De Orde stelde in een reactie hierop dat toegang tot de rechter een verantwoordelijkheid is van de overheid. Intussen echter zijn gedachten over maatschappelijk verantwoord ondernemen ook aan de grote cassatiekantoren niet voorbijgegaan. Het is terecht dat dit gebeurt. Ik noem het initiatief van De Brauw van 2013 voor een proef met kostenloze cassatie in het belang van de maatschappij. Het gaat om zaken waarin een principiële rechtsvraag speelt met een belangrijke maatschappelijke impact, of om ideële organisaties die behoefte hebben aan bijstand in cassatie, maar het niet zelf kunnen betalen. Een andere mogelijkheid is bijvoorbeeld vijftig tot honderd uur per jaar gratis rechtshulp door jonge cassatieadvocaten in het kader van hun opleiding onder toezicht van een senior. In de VS is dit op grote kantoren vaak plicht, en onderdeel van de jaarlijkse beoordeling, zonder financiële omzeteisen. Ik begreep dat op sommige grote kantoren in Nederland dit type werk ook wordt gestimuleerd. Voorts denk ik aan de net opgerichte VCCA. Die zou zich met betrekking tot dit onderwerp kunnen opwerpen als gesprekspartner met de overheid en tevens als overlegorgaan tussen de cassatieadvocaten onderling.

Weghouden van kansloze zaken? Art. 80a en art. 81 RO

De opleiding van de cassatiebalie is een van de maatregelen van de Wet Versterking Cassatierechtspraak. Advocaten die voor de Hoge Raad willen optreden, moeten examen doen en vlieguren laten zien. Doel hiervan is uitdrukkelijk om de kwaliteit van de civiele cassatieadvocatuur te bevorderen. Gelet op de samenhang met de overige punten van de Wet moet de beoogde kwaliteitsslag in dat licht worden bezien: weghouden van kansloze zaken en aanscherping van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad.

Het weghouden van kansloze zaken in cassatie is niet erg gelukt, zou men kunnen afleiden uit de cijfers van de jaarverslagen van de Hoge Raad in 2013 en 2014. Het aantal zaken dat wordt afgedaan met toepassing van art. 80a RO (kort: klaarblijkelijk ongegrond) en art. 81 RO (geen belang voor de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling) is nagenoeg gelijk gebleven: in 2014 slechts 6% minder bij een overigens substantieel aantal minder afgedane zaken, namelijk 200 zaken minder. Is dit teleurstellend? Neen volgens mij.[17] Vertrekpunt voor de cassatieadvocaat is immers het individuele geval, de individuele uitspraak. Mankeert daar iets aan of niet? Daarop, op die mankementen in de concrete uitspraak, slaat de cassatieadvocaat aan, niet op de zorg voor de werklast van de Hoge Raad en ook niet op de vraag of de zaak er uit een oogpunt van rechtsontwikkeling toe doet. Een cassatieadvocaat kan ook niet op voorhand voorspellen of de zaak die zij/hij aan de Hoge Raad voorlegt “ertoe doet”, d.w.z. zal bijdragen aan de rechtsontwikkeling of de rechtseenheid. Natuurlijk is er een ondergrens van zaken waarover men het op zeker ogenblik redelijk eens is dat die er niet toe doen, maar ook zo´n ondergrens is niet in beton gegoten, want wat vandaag in cassatie bijvoorbeeld feitelijk is, is dat morgen niet meer, dank zij de dwarse, eigenwijze, moedige, bevlogen of gedreven cassatieadvocaat die in een sprekende casus betoogt dat het echt onaanvaardbaar is als de Hoge Raad het zou laten passeren. Er zijn veel rechtsvormende uitspraken te noemen die op deze manier zijn uitgelokt.

Bovendien is er ook altijd een grijs gebied indien de criteria die men hanteert, niet eenduidig zijn, en de criteria van art. 80a en 81 RO zijn niet eenduidig of eenduidig toepasselijk (onder veel meer omdat de portie procesrecht en cassatietechniek zo hoog is). Binnen dat grijze gebied moeten cassatieadvocaten opereren, in het belang van hun cliënt. En dan worden natuurlijk om allerlei redenen cassaties geprobeerd, ook al schat men de kans van slagen niet heel groot. Soms lukken ze nog ook. Zo lang dat het geval is, zal men het blijven doen. Dat is goed, omdat het verstarring voorkomt. Zelfs harde regels hebben altijd een waas van onzekerheid. De Hoge Raad moet worden uitgedaagd om zijn rechtspraak af te tasten, bij te stellen of om de reikwijdte ervan uit te breiden of toe te spitsen. Daarom verwacht ik dat de rol van art. 81 en 80a RO door de komst van de opleiding tot cassatieadvocaat niet spectaculair zal verminderen.

Bijdragen aan de rechtsontwikkeling? Meer nadruk op feiten

Ik stel vast dat de Hoge Raad de door de Wet Versterking Cassatierechtspraak beoogde aanscherping van zijn rechtsvormende taak serieus neemt. Hij is tegenwoordig veel vaker bereid om openlijk terug te komen op eerdere rechtspraak dan ooit. In 2013 en 2014 heeft hij dat 16 tot 20 keer gedaan.[18] Dat is ongekend veel, vergeleken met eerder, bijv. in 2005 slechts twee keer. Natuurlijk moeten de cijfers gerelativeerd worden, onder meer dat de Hoge Raad eerder ook wel omging, maar het niet expliciet benoemde e.d.m. De tendens is echter onmiskenbaar. Cassatieadvocaten kunnen daarop inspelen en openlijk aandringen de eerdere rechtspraak te heroverwegen als daar redenen voor zijn, maar dat is altijd zo geweest en niet echt nieuw. Wel verwachtte ik dat “het” Europese recht een grotere rol zou spelen, maar dat is niet duidelijk. Enkele cijfers: in 2013 en 2014 heeft de Hoge Raad in bijna 100 uitspraken[19] (20%) verwezen naar de rechtspraak van het EHRM, HvJEU of naar internationale verdragen. In het vergelijkingsjaar 2005 was het percentage ook bijna 20%.[20] Mijn indruk is wel dat de verwijzingen substantiëler c.q. uitvoeriger zijn geworden, maar dat heb ik niet nader empirisch onderzocht.

Tot zover niets nieuws. Nieuw is wel dat een bewuste aanscherping op rechtsvorming betekent dat er ook meer behoefte is aan feiten, aan kennis van de context van de zaak (“social authority”[21]). Immers, hoe breder de uitspraak, hoe breder het veld waarin de uitspraak moet functioneren en passen. Bijzonder is dat de civiele kamer van de Hoge Raad dit zelf ook mei 2014 tijdens een bijeenkomst met de civiele cassatieadvocaten expliciet heeft uitgesproken: wij hebben behoefte aan meer feiten, en ook, zo voegde hij toe, aan meer rechtsvergelijking (naast Europa).[22] Ik vind dit reuze interessant, omdat een vergelijkbare ontwikkeling plaatsvindt in het rechtswetenschappelijk onderzoek aan de universiteit. Ook daar is, behalve aan meer Europa, behoefte aan meer empirie en meer rechtsvergelijking, niet over de hele linie en niet altijd, maar wel waar het zinvol kan zijn.[23]

Hiermee is de nieuwe richting van de civiele[24] cassatierechtspraak door de Hoge Raad gewezen – ook hier: niet over de hele linie en niet altijd, maar wel waar het ertoe kan doen. Een volgende vraag is wie die informatie moet achterhalen. De Hoge Raad hoopt misschien op het parket met zijn wetenschappelijk bureau, het parket hoopt op de cassatieadvocaat, en de cassatieadvocaat geeft niet zonder meer thuis, omdat zijn cliënt er mogelijk geen belang bij heeft en/of omdat het te duur is. Alleen al rechtsvergelijking kost vaak twee keer zo veel tijd, is mijn ervaring.

Ik meen dat het op elkaar wachten en maar zien óf de cassatieadvocaat materiaal aanlevert en, indien al, of dit het materiaal is dat de Hoge Raad meent nodig te hebben, niet meer van deze tijd is (judicial dialoque). Men kan volwassener met elkaar omgaan en, indien nadere feitelijke of rechtsvergelijkende gegevens nodig zijn, de cassatieadvocaten daarom vragen dan wel op een andere manier in de informatiebehoefte voorzien, bijvoorbeeld door een hoorzitting, uitbreiding van ambtshalve inlichtingen of door een schriftelijke inbreng van amici curiae (en ook door gebruik te maken van moderne communicatiemiddelen-digitalisering?)

Een bezwaar tegen meer feiten verzamelen in cassatie is dat het extra tijd en geld kost. Dat is natuurlijk zo, maar op een ander punt kan het misschien ook iets minder. Ik vermeld dit niet bij wege van uitruil, maar als iets dat op zichzelf staat. Ik doel op wat ik zie, meen te zien net als Ernst Numann in de bundel voor Rob Meijer[25], dat cassatiedagvaardingen steeds langer worden – vijftien tot twintig bladzijden is geen uitzondering meer – en steeds vaker al een toelichting, met rechtspraak en literatuur, op de cassatiemiddelen bevatten. De schriftelijke toelichting in dagvaardingszaken is dan vaak voor een groot deel herhaling met een beetje uitwerking van de dagvaarding. Ik stel voor (erover na te denken) om in civiele cassaties over de gehele linie de schriftelijke toelichting in beginsel af te schaffen en de cassatiemiddelen mét toelichting op te nemen in de dagvaarding/het verzoekschrift in cassatie. Dat bespaart in de het overgrote deel van de dagvaardingszaken een half jaar tijd, voor de cliënten veel geld, en voor parket en Hoge Raad veel leeswerk.

In mijn voorstel wordt een schriftelijke toelichting in beginsel beperkt tot die zaken (dagvaarding én verzoekschrift) waarin de Hoge Raad nadere informatie, feitelijke en juridische, nodig heeft. Hij vraagt dit dan, met een toelichting over het waarom ervan, hetzij rechtstreeks aan de cassatieadvocaten, hetzij op een andere manier (hoorzitting, ambtshalve informatie, amici curiae, digitalisering?), waarna de advocaten mogen reageren. Re- en dupliek nemen in betekenis toe en zijn niet meer, zoals nu, gelijktijdig.

Tot slot

Mijn slotopmerking is een understatement: natuurlijk besef ik dat hiermee niet alle problemen zijn opgelost, maar dat ze, integendeel, pas beginnen. Ik heb nog niet meer gedaan dan gewezen op de nieuwe richting van de cassatierechtspraak, die ik overigens niet zelf bedacht heb, maar door de Hoge raad is gekozen als vervolg op c.q. consequentie van de Wet Versterking Cassatierechtspraak. Nadere overdenking en uitwerking zijn nodig, zowel inhoudelijk als organisatorisch. Er moet meer gebeuren dan een keer per jaar er vrijblijvend over praten tijdens een symposium. Mijn voorstel is daarom: een nieuwe commissie Hammerstein. Dat is niet zo maar een commissie, maar een commissie met pit zonder welke de versterking van de cassatierechtspraak er niet was gekomen. Zij kan zich nu ook over het vervolg buigen. Alleen hoort deze keer ook echt een cassatieadvocaat in de commissie thuis.

J.B.M. Vranken

[1] Tijdens de jaarvergadering heb ik om redenen van tijd slechts een deel van de rede kunnen uitspreken.

[2] Tot eind jaren zeventig van de vorige eeuw moet men dan denken aan de archieven van cassatieadvocaten als Pels Rijcken, Veegens, Wijckerheld Bisdom, Maris, Sillevis Smitt, Martens, Blackstone en Van Boeschoten.

[3] Ik noem de feestbundels voor Wijckerheld Bisdom, Pels Rijcken, Van Boeschoten, Groen, Hoying, Von Schmidt auf Altenstadt, Meijer.

[4] Met noot van G.J. Scholten.

[5] HR 7 maart 1980, NJ 1980, 353 (Stierkalf), met noot van G.J. Scholten.

[6] J.van Schellen, Wat doet de Hoge Raad?, 1980, p. 5.

[7] HR 26 maart 1971, NJ 1971, 262 (Jan de Waard/vof De Waard), met noot van G.J. Scholten. Een later, nagenoeg identiek geval is in overeenkomstige zin beslist in HR 17 november 2000, NJ 2001, 260 (FBTO/Delta Lloyd).

[8] EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114, met noot E.A. Alkema.

[9] Vergelijk onder meer de overzichtsbijdragen van J. de Boer in NJB, 1984, p. 505-520;1986, p. 273-280; 1987, p. 1213-1220. Zie ook Schoordijk in de HR-bundel van 1988, p. 39-43 bij gelegenheid van het 150-jarig bestaan.

[10] Naast die van de soort maatregel, zoals de machtiging tot plaatsing, verlenging ervan, ontslag, voortzetting van de door de burgemeester gelaste inbewaringstelling, of het kader van een strafprocedure. Steeds waren het andere rechters: kantonrechter, president van de rechtbank, en de rechtbank, civiel en straf.

[11] De titel van een roman van Dimitri Verhulst, De helaasheid der dingen, 2006.

[12] Dit geldt ook voor andere rechtsgebieden waarin op basis van toevoegingen wordt gewerkt, waaronder vermoedelijk ook een deel van de personen- en familiepraktijk. Zie een artikel over Advocaten die slecht verdienen in NRC van 30/31 mei 2015 (p. E20/21).

[13] E. van Staden ten Brink, Beklemd tussen open normen en een gesloten balie, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a., Middelen voor Meijer, Liber Amicorum mr. R.S. Meijer, 2013, p. 317-329 (327/8).

[14] Ook voor veel betalende cliënten is de cassatie duur en meer dan eens te duur in verhouding tot de kansen op succes.

[15] Zie een artikel over Advocaten die slecht verdienen in NRC van 30/31 mei 2015 (p. E20/21).

[16] Hierover Peter Louwerse in Advocatenblad 2013, p. 32-33.

[17] De Hoge Raad is bezig met een onderzoek. Of de resultaten gepubliceerd zullen worden, weet ik niet.

[18] Over 4 uitspraken aarzel ik, omdat die wellicht verfijningen zijn van eerdere rechtspraak.

[19] Van de 525 zaken die inhoudelijk beoordeeld zijn.

[20] 27 van de 140 inhoudelijke uitspraken.

[21] John Monahan en Laurens Walker, Social Science in Law, 2014 (meeste recente druk), waarin verdere verwijzingen. In de VS is het een breed veld van onderzoek en praktijk.

[22] Het aantal expliciete verwijzingen naar rechtsvergelijking houdt echter nog niet over: 6 in 2013/14 (ze zijn nogal algemeen) en 0 in 2005:

[23] W.H. van Boom en R.A.J. van Gestel, Rechtswetenschappelijk onderzoek. Een samenvatting van de uitkomsten van een landelijke enquête, NJB 2015, p. 1336-1347 (tabel 5).

[24] Zo ook de fiscale kamer van de Hoge Raad Zie o.m. in het kader van het 100-jarig bestaan van de belastingkamer bij de HR in 2015 de blogstelling#1 over de vraag: Moet de belastingkamer zijn kennis omtrent de behoeften van de praktijk ook via nieuwe communicatietechnieken vergaren?

[25] E. Numann, Schriftelijke toelichting, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a., Middelen voor Meijer, Liber Amicorum mr. R.S. Meijer, 2013, p. 235-247 (244/5).