Op 9 december 2011 vond te Nijmegen in Concertgebouw De Vereeniging het ‘2e Jonge NJV Seminar’ plaats.

Het thema van dit jaar was:

‘De natuur van de mens?’

Mensen zijn onderdeel van de natuur. Op allerlei manieren hebben wij ons echter aan de natuur ontworsteld en haar zelfs gemanipuleerd: medicijnen, dijken, gentechnologie, dierenbescherming en CO2-uitstoot. Hoewel in het recht de verhoudingen tussen mensen onderling centraal staan, roept ook de relatie mens-natuur juridische vragen op. Hoe de strijd van mens tegen natuur te reguleren? Wie is aansprakelijk als de natuur zich tegen de mens keert? Wat te denken van de natuur in de mens?

De pre-essayisten waren:
Elbert de Jong (UU)
Jaap van Rijn van Alkemade (UL)
Dave van Toor (RU)

De pre-essays 2011 worden binnenkort op de website van de Jonge NJV geplaatst. 

In dit gezelschap van juristen wil ik spreken over het juridische vak dat ik nu zo’n 33 jaar beoefen, het rechterschap, dat voor mij hier in Utrecht is begonnen. Als zij-instromer in 1977 had ik er hoge verwachtingen van. En die zijn uitgekomen. Tegen deze persoonlijke achtergrond, van binnenuit dus, zal ik iets zeggen over rechters, het maatschappelijke belang van rechtspraak, enkele systeemkenmerken en mogelijkheden tot verbetering. In het algemeen: het functioneren van de rechtspraak in Nederland in deze soms wat onrustige tijd.

De rechtspraak is te zien als een organisatie en als een door regels beheerst systeem, maar het rechtspreken wordt beoefend door individuen, door rechters. Het systeem kan niet goed werken als zij niet op hun taak zijn berekend. Het is dus zinvol stil te staan bij de eisen waaraan een rechter moet voldoen. Dat gebeurt natuurlijk ook van tijd tot tijd binnen de organisatie, om functie-eisen vast te stellen voor de selectie en de opleiding, voor de functiewaardering en voor nog veel meer. Ik heb bijeenkomsten meegemaakt waarin het aantal functie-eisen op 48 is gesteld. Allemaal belangrijk, maar niet allemaal in gelijke mate. Ik noem de drie aspecten die in mijn ogen het belangrijkst zijn, en zonder hiërarchie, want zij zijn in gelijke mate onmisbaar: integriteit (met inbegrip van onpartijdigheid, onbevangenheid, maar ook durf), vakmanschap (in juridisch opzicht, maar ook qua inlevingsvermogen, weten wat er voor deze procesdeelnemers en anderen op het spel staat) en het vermogen autonoom te beoordelen wat rechtvaardig is. De meningen over wat rechtvaardig is kunnen van elkaar verschillen en het is de rechter die daarover beslist, maar niet op basis van zijn hoogst persoonlijke opvatting over de eisen van rechtvaardigheid in het aan hem voorgelegde geval. Hij moet steeds de regels toepassen. De eis van vakmanschap, deskundigheid, moet waarborgen dat hij de relevante regels ook kent. Maar het recht is méér dan “regels zijn regels”. Rechtvaardigheid vraagt heel af en toe om afwijking van regels, en het recht laat dit soms ook toe. De actuele discussie over veel zwaardere minimumstraffen gaat in de kern hierover. Welke vrijheid vertrouwt de wetgever aan de rechter toe?

Goede, rechtvaardige rechtspraak is nooit het één (vaste regels) of het ander (maximale vrijheid om daarvan in een concreet geval af te wijken). Graag haal ik de woorden van de grootvader van de Israëlische schrijver Amos Oz aan, zoals vermeld in zijn boek Een verhaal van liefde en duisternis: “In het algemeen, zei hij altijd tegen ons, kun je beter wat minder organiseren en wat meer elkaar helpen en zelfs wat vergeven. Hij geloofde in twee dingen, […] in mededogen en gerechtigheid […]” – waarmee hij doelde op gerechtigheid als een geheel van regels, H – “Maar hij was van mening dat je die twee altijd met elkaar moet verbinden: gerechtigheid zonder mededogen is geen gerechtigheid maar een slachthuis. Anderzijds, mededogen zonder gerechtigheid, dat is misschien goed voor Jezus, maar niet voor eenvoudige mensen die gegeten hebben van de appel van het kwaad.”

De rechtspraak als organisatie, als systeem, moet waarborgen dat aan de drie hier genoemde eisen wordt voldaan, met de kanttekening dat volmaakte rechters en volmaakte organisaties niet bestaan. Tot de waarborgen behoren de selectie en opleiding, die de naam hebben zwaar te zijn. De benoeming “voor het leven” strekt tot onbeïnvloedbaarheid van de rechter in de behandeling en beslissing van een zaak. Ter beteugeling van zijn macht over de vrijheid of het vermogen van anderen, én om zijn beslissingen controleerbaar te maken, geldt de eis van motivering; een in modieus Nederlands geformuleerde Grondwet zou hier misschien het woord “transparantie” gebruiken. De openbaarheid van rechtspraak en rechterlijke uitspraken hangt hiermee samen. Er zijn overigens nog nooit zoveel uitspraken gepubliceerd als in deze tijd. Het hoger beroep, indien toegelaten, biedt mogelijkheden voor een nieuwe behandeling en een nieuw oordeel, in volle omvang. Procespartijen krijgen zo een herkansing en de mogelijkheid eigen fouten te repareren, maar rechtsmiddelen zijn er ook om fouten of verkeerde taxaties van rechters te laten herstellen. Hulpmiddelen voor de bewaking van de integriteit, tot slot, zijn onder meer: interne – maar gepubliceerde – gedragscodes, de mogelijkheid van wraking en het klachtrecht.

Berichten over “de rechtspraak onder vuur” en “crisis in de rechtsstaat” – waar of niet waar – laten zien dat dit systeem niet altijd overtuigend werkt. Internationaal doet de Nederlandse rechtspraak het niet slecht en veel andere instituties hebben lagere scores, maar het vertrouwen in de rechtspraak, hoe moeilijk ook meetbaar, is niet hoog genoeg. Onderzoek lijkt aan te tonen dat er samenhang is tussen vertrouwen in de overheid als geheel en vertrouwen in de rechtspraak, maar dit betekent niet dat dit laatste geheel afhankelijk is van externe factoren. Op alle drie hoofdpunten (integriteit, vakmanschap, rechtvaardigheid) zijn er gebeurtenissen of thema’s die de vraag oproepen of de rechtspraak haar zaken voldoende op orde heeft. Er zijn recente kwesties die de integriteit van rechterlijke functionarissen betreffen, maar daarbij gaat het als ik het goed zie om incidenten, niet om structurele zaken. En los daarvan: de wens tot meer diversiteit in het rechtersbestand blijft hoogst actueel. De eis van vakmanschap kan spelen bij rechterlijke dwalingen. Het met die eis in mijn ogen samenhangende begrip inlevingsvermogen moet niet alleen bij individuele rechters aanwezig zijn, maar ook bij hun beroepsgroep als geheel. Rechters maken “alles” mee, zij zien abjecte en verdrietige aspecten van de samenleving en menselijke zwakheden en de gevolgen daarvan op kleine en soms grote schaal, maar zij ontkomen, in totaliteit, niet steeds aan het verwijt – het beeld, want daarover gaat het hier – van wereldvreemdheid of naïviteit. En wat de eis van rechtvaardigheid betreft is er de steeds terugkerende vraag of strafrechters zwaar genoeg straffen, en meer recent of zij voldoende oog hebben voor het slachtoffer. In het bestuursrecht speelt de vraag of de procedures een uitkomst kunnen hebben die gaat over de zaken waarop het voor de burger echt aankomt. Alles bijeen dus: factoren die afbreuk kunnen doen aan het gezag van de rechter, dat vanzelfsprekend zou moeten zijn.

Er staat veel op het spel. Het belang van integere, deskundige en rechtvaardige – kortom: deugdelijke – rechtspraak is enorm. Iedereen moet ervan op aankunnen dat de rechtspraak, op individueel en collectief niveau, aan deze eisen voldoet. De gang naar de rechter, op eigen initiatief of noodgedwongen, moet worden gemaakt in het vertrouwen dat de behandeling en de beslissing in handen zijn van rechters die onbevangen, met verstand van zaken en met een praktische wijsheid optreden. Maar voor het goed functioneren van de rechtspraak is ook nodig dat degenen die de gang naar de rechter misschien nooit maken, dat beeld delen. Als de Nederlander gemiddeld maar één keer in zijn leven met een rechter te maken krijgt, zijn er velen die dat nooit meemaken. Ook zij, veelal afgaande op de media, moeten het veilige gevoel hebben dat zij, als het ooit gebeurt, op een deugdelijke berechting kunnen rekenen. Het bevorderen van goede rechtspraak, die aan deze eisen voldoet, is bij uitstek een overheidstaak, zelfs een primaire. Er is ook particuliere rechtspraak, naast talloze andere vormen van – bevredigende – afdoeningen van geschillen buiten de overheidsrechter, maar al die vormen kunnen en moeten uiteindelijk, als zij geen blijvend succes hebben, terugvallen op enige vorm van overheidsrechtspraak en zich oriënteren op wat de overheidsrechter zou doen als hij ermee te maken zou krijgen. Een ordelijke samenleving, een rechtsstaat, heeft in vrijheid oordelende rechters nodig, die het laatste woord hebben in de vorm van uitspraken die zo nodig met overheidsdwang kunnen worden ten uitvoer gelegd. “Dit is mijn uitspraak, hiermee moet u het doen”, pleegt mijn Rijdende Collega trefzeker te zeggen, zij het dat hij dan niet als overheidsrechter optreedt, maar als bindend adviseur en dus als particuliere geschilbeslechter. Kort samengevat: rechtspraak is – zoals economen zeggen – een merit good, een collectief goed met een belang dat de direct betrokkenen te boven gaat.

Het zou overbodig moeten zijn dit te zeggen, maar dat is niet zo. Er zijn ontwikkelingen die mij ongerust maken en die de hier beschreven functie van de overheidsrechtspraak lijken te veronachtzamen. De kabinetsplannen voor kostendekkende griffierechten (niet in het strafrecht, het jeugdrecht en het asielrecht) gaan uit van de gedachte dat de burger die, “gemiddeld eens in zijn leven”, met rechtspraak te maken krijgt, de kosten daarvan zelf moet dragen. Een soort “de vervuiler betaalt” dus. Dit uitgangspunt miskent dat het belang van deugdelijke rechtspraak veel meer omvat dan de gezamenlijke belangen van alle partijen. Van degenen die een beroep doen op de overheidsrechter mag een eigen bijdrage worden gevraagd, zoals ook sinds jaar en dag gebeurt. Ik heb het tot zover dus niet over de hoogte van de tarieven die het kabinet voor ogen heeft – dit zou mij hier ook niet passen – maar over het fundament, de rechtsgrond, van zijn voorstel. Daarnaast nog een enkel woord over de gevolgen van deze plannen. Een substantieel deel van de beoogde bezuiniging of besparing moet worden bereikt door vraaguitval: veel minder zaken en dus lagere kosten van het rechterlijke apparaat. Het is zeer de vraag of de zaken die wegvallen, globaal de zaken zijn die, voor de betrokkenen zelf of voor de samenleving als geheel, er niet of nauwelijks toe doen of die op andere wijze kunnen worden opgelost. Ik vrees dat dit niet het geval is. Echte bagatelzaken zijn schaars en vragen niet een rechtevenredig deel van de aandacht van het rechterlijke apparaat. Als er 20% minder “onbelangrijke” zaken binnenkomen, worden de kosten niet zonder meer 20% lager. En ten slotte noem ik nog twee kleinere aspecten die de rechtvaardigheid van de voorstellen betreffen. Ook degenen die de gang naar de rechter niet hebben gezocht en als verweerder in een civiele zaak ten slotte gelijk blijken te hebben, moeten om dit gelijk te krijgen, in veel gevallen alvast veel méér betalen dan tot nu toe het geval is, zonder de zekerheid dat zij dat bij het winnen van de procedure terugkrijgen. Soms, bij echt grote geldvorderingen, zal het gaan om bedragen die een ruim veelvoud zijn van de werkelijke kosten van de behandeling van hun zaak. Mogelijk een sympathieke gedachte uit het oogpunt van verdeling van de pijn (de sterkste schouders die de zwaarste lasten dragen), maar ook voor deze twee aspecten springt een toereikende rechtsgrond niet in het oog.

Tot nu toe heb ik al enkele keren het begrip “het systeem” laten vallen. Het recht vormt een systeem, met een oud en beproefd fundament en veel nieuwbouw. Dit geldt ook voor de regels voor de rechtspraak of de organisatie daarvan. Ik noem er enkele. De macht van de rechter komt op één manier tot uiting, namelijk door zijn uitspraak. De rechters (per zaak één, soms drie en heel zelden vijf) zijn alleen zelf verantwoordelijk voor de beslissing. Maar die beslissing is ook hun enige bemoeienis; ook zij moeten het “ermee doen”. Rechters spreken, zo heet het, alleen door hun vonnis. Het geheim van de raadkamer verhindert dat zij anders dan door de tekst van hun vonnis naar buiten brengen hoe hun onderlinge debat is verlopen of welke motieven “eigenlijk” de doorslag hebben gegeven of niet hebben meegespeeld. En het is alleen die rechter (mogelijk met zijn collega’s in één kamer) die de verantwoordelijkheid draagt. Deze berust dus niet bij bestuurlijke organen van de rechtspraak. Die mogen zelfs niets zeggen over de juistheid, de begrijpelijkheid of de aanvaardbaarheid van de beslissing. Ik zei al eerder dat ons systeem bovendien vaak de mogelijkheid van hoger beroep kent, met een tweede, nieuwe, behandeling en beslissing. Dat is bijzonder, want voor heel veel andere professionals is er zo’n systeem van een complete herbeoordeling niet. Maar het is naar zijn aard een intern systeem, en daarmee zijn de mogelijkheden van het systeem vaak ook wel zo ongeveer uitgeput. Pogingen om daarna of daarbuiten recht te krijgen, voor wie meent dat hem toch geen recht is gedaan, plegen te stranden. In de rechtstaal: “zij stuiten af op het gesloten systeem van rechtsmiddelen” – een jargon dat niet direct overtuigend zal zijn voor degenen die weinig op hebben met systemen en al helemaal niet met gesloten systemen. Ook het toezicht op rechters en hun gedragingen (los van hun beslissingen) ligt in handen van organen van de rechtspraak. Artikel 116 lid 4 van de Grondwet zegt het, in niet heel toegankelijk Nederlands, zo: “De wet regelt het toezicht door leden van de rechterlijke macht met rechtspraak belast uit te oefenen op de ambtsvervulling van zodanige leden en door personen bedoeld in het vorige lid.” Bij dit laatste gaat het om lekenrechters, waarvan wij in Nederland enkele zeldzame voorbeelden kennen.

Ook in een ander opzicht werkt het systeem vooral intern. De voorzitter van de Algemene Rekenkamer, bij uitstek een orgaan dat externe aanbevelingen met algemene strekking doet, heeft enkele jaren geleden de rechtspraak voorgehouden dat zij, als collectiviteit, niets doet met haar waardevolle wetenschap over allerlei aspecten van de samenleving die rechters in hun werk tegenkomen. Rechters beslissen in hun zaken, maar hun zicht op algemene tendensen of zelfs misstanden leidt, heel kort gezegd, tot niets; behalve natuurlijk in hun uitspraken, maar die gaan vaak helemaal niet over dergelijke algemene aspecten. Reacties uit onze eigen kring op deze prikkelende opmerkingen waren er nauwelijks. Rechters zien voor zichzelf kennelijk één taak weggelegd: beslissen in de hun voorgelegde zaak. Het systeem en de praktijk voorzien niet of nauwelijks in dat meerdere. Daarvoor zijn goede redenen. De rechter pleegt als zodanig niet deel te nemen aan het maatschappelijke debat over kwesties die hij in een concrete zaak op zijn tafel krijgt. Er zijn, zelfs op het niveau van zijn organisatie, gevaren voor zijn onbevangenheid als beslechter van latere geschillen van dezelfde aard. Aan deelnemers aan een publieke discussie kan door anderen, die andere opinies hebben, al snel een eigen belang of agenda worden toegedicht, al is het maar om hun gelijk bevestigd te krijgen.

De hier genoemde systeemkenmerken – heel kort gezegd: de autonomie van de rechter in zijn beslissing, met geen andere correctie dan beroep op een hogere rechter – hebben alle een ruime traditie en een stevig fundament. Ik bepleit niet dat deze kenmerken vervallen. Maar dit betekent niet dat wij hierin kunnen berusten, in de veilige wetenschap dat ons systeem toch maar mooi in elkaar zit. In elk geval kunnen wij niet volstaan met een beroep op “het systeem”, dat nu eenmaal is zoals het is. Hier bestaat een discrepantie tussen de intern ruim gedeelde opvattingen en die van velen in de buitenwereld. Als wij niet tegelijk uitleggen waarom het systeem deze kenmerken heeft, schiet de toelichting tekort en doen wij ook het systeem tekort. Dit geldt voor bijna alle hier besproken elementen: de beperkingen in het reageren op inhoudelijke externe kritiek – beperkingen zowel voor de betrokken rechter(s) zelf als voor de bestuurders –, het geheim van de raadkamer, de mogelijkheden en de grenzen van rechtsmiddelen en de terughoudendheid van rechters en hun organisatie om zich, ondanks hun soms grote ervaringskennis, te mengen in het maatschappelijke debat over allerlei zaken. Daarvoor bestaan telkens goede redenen, die het verdienen te worden uitgelegd met aansprekende voorbeelden, in de uitspraken en zo nodig in de media.

Bovendien kan het goed zijn om niet alleen uit te leggen, maar ook om intern en extern de discussie aan te gaan over nut en noodzaak van systeemkenmerken zoals deze. Niet alle genoemde kenmerken vloeien dwingend voort uit wetgeving van nationale of internationale oorsprong. Er zijn fatsoenlijke rechtsstelsels zonder het geheim van de raadkamer, in onze vrij absolute vorm, en andere met een ruime rol voor lekenrechters. Enkele jaren geleden sprak ik met de president van de rechtbank van Kopenhagen over het daar diep verankerde systeem met lekenrechters naast beroepsrechters. “Ik heb 2000 ambassadeurs van de rechtbank hier in de stad”, zei hij, in een land waar al jarenlang het vertrouwen in de rechtspraak internationaal gezien ongeëvenaard hoog is. Hiermee is niet gezegd dat hierin de (of zelfs maar een) sleutel ligt voor de aanpak van onze problemen, maar wel dat oplossingen niet per se binnen het nu bestaande, intern zo gekoesterde, systeem zijn te zoeken. Ook bezinning op het klachtrecht over rechters is aan te bevelen. Een rol van externe partijen zou ik toejuichen. Op 1 juli a.s. treden juist de nieuwe artikelen 13a e.v. van de Wet op de rechterlijke organisatie in werking, met het externe klachtrecht. Daaraan is een lang debat voorafgegaan, onder meer over de mogelijkheid van een rol van de Nationale ombudsman in het klachtrecht. Hiervan is uiteindelijk afgezien. Dit debat heeft zich helaas vooral in de beslotenheid van de voorfase afgespeeld en niet bij de behandeling door de Staten-Generaal. Ik had graag gezien dat de Nationale ombudsman hier een taak had gekregen.

Het gaat mij meer in het algemeen om de wenselijkheid van een discussie over de mate waarin de rechtspraak “vreemde ogen” toelaat in de eigen organisatie. Hieronder valt ook de herzieningsprocedure in het strafrecht. Een externe inbreng in deze procedure zou kunnen bijdragen aan het vertrouwen dat de organisatie fouten kan erkennen en herstellen. Rechters geven fouten niet gemakkelijk toe. Dat is een veel voorkomende menselijke eigenschap, die in mijn beroepsgroep wettelijke steun vindt in de al genoemde beperkingen voor het geven van nadere uitleg over beslissingen. Deze beperking geldt temeer voor uitspraken die niet slechts uitleg maar correctie behoeven. Daarvoor zijn goede gronden – er kan nu eenmaal maar één vonnis zijn met rechtskracht –, maar zij staan niet in de weg aan zelfkritiek en het naar buiten brengen van de resultaten daarvan, afhankelijk van de omstandigheden al dan niet op zaaksniveau. Hierin is de rechtspraak niet sterk genoeg, en daarover moeten wij het hebben.

Discussie is ook wenselijk over de benoemingsduur van rechters. De benoeming voor het leven verdient het te blijven bestaan, maar ruimere mogelijkheden om duurzaam niet goed functionerende rechters te ontslaan – mits door de hoogste rechter – zouden de rechtsstaat niet aantasten, maar versterken. Rechters moeten een ijzersterke rechtspositie hebben, om onbevangen en vrij te kunnen beslissen, maar hierin schuilt geen rechtvaardiging voor levenslange prolongatie van ondermaats presteren, ook al is dit hoogst zeldzaam.

Ook het innovatieve vermogen van de rechtspraak kan verbeteren. Enkele decennia geleden is het kort geding een adequaat antwoord geworden op de vraag naar snellere en doeltreffender civiele rechtspraak. Er zijn specialistische rechtspraakvoorzieningen die zeer gewaardeerd worden door de gebruikers. De huidige praktijk van de comparitie na antwoord vormt naar mijn overtuiging een grote verbetering in de civiele bodemprocedure, die daardoor effectiever en rechtvaardiger kan verlopen dan voordien. De wijze waarop – ik zeg het met enige trots: met een begin in Den Haag – civiele letselschadezaken worden behandeld, doet veel meer recht aan de belangen die daarbij spelen dan in het verleden vaak het geval was. Verdere verbeteringen, in het systeem én in de toerusting van de rechters en hun medewerkers, zijn mogelijk. Een integere, deskundige en rechtvaardige rechtspraak verdient het.

Ten slotte. Rechters hebben geen agenda, in de zin van een eigen belang bij de afdoening van hun zaken. Maar juristen in het algemeen, wij allen dus, hebben wel deze agenda dat zij het recht toepassen, zo nodig veranderen, maar vaak ook: uitleggen. Dat is niet altijd eenvoudig, zeker niet ten opzichte van degenen die onze rechtstaal niet verstaan. Zelf heb ik – met een bij mij thuis gevleugeld woord dat naar ik meen door Frits Abrahams is bedacht – “knopvrees”, een huiver om onbekende apparaten te bedienen. Ik snak dan naar een goede uitleg, op mijn niveau. Dat is wat wij, juristen, als ambassadeurs van het recht, zouden moeten doen. En dat betekent ook: met een optimum van gerechtigheid (als trouw aan het systeem) en mededogen.

Machteld Pel ontving op 4 november jl. de NJV-prijs in verband met haar verdiensten op het gebied van mediation. De prijs van de Nederlandse Juristen-Vereniging wordt eens in de twee jaar toegekend aan een jurist die door zijn of haar werkzaamheden een bijzondere bijdrage heeft geleverd aan de rechtsontwikkeling en/of rechtstoepassing in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba. Het gaat om een oorspronkelijk idee, waarvan de uitvoering niet alleen in geschrift, maar vooral metterdaad heeft bijgedragen aan een goede rechtsontwikkeling of rechtstoepassing of een opvallende persoonlijke inzet daartoe, die direct of indirect van grote maatschappelijke betekenis is. Machteld Pel, tot voor kort vice-president van (en thans raadsheer-plaatsvervanger in) het gerechtshof Arnhem, arbiter, mediator en trainer, heeft een leidende rol gespeeld bij de introductie van mediation in Nederland. Als directeur van het Landelijk Bureau Mediation naast Rechtspraak (1999-2010) heeft zij de mediation in Nederland, die bij haar aantreden nog in de kinderschoenen stond, als volwaardige mogelijkheid van geschiloplossing op de kaart weten te zetten. Daarnaast heeft zij door vele publicaties en trainingen, op welk vlak zij nog steeds actief is, de kennis van en het draagvlak voor mediation weten te vergroten. Mediation heeft haar belang inmiddels bewezen, ook in het gerechtelijk proces. Na de geslaagde experimenten die onder leiding van Machteld Pel hebben plaatsgevonden, wordt de laatste jaren in toenemende mate gebruikgemaakt van de mogelijkheden van mediation, die steeds meer als een normaal onderdeel van de procedurele mogelijkheden is te zien. Mede dankzij de inspanningen van Machteld Pel is mediation een volwassen loot aan de stam van de geschiloplossing geworden. Daarvoor wil de Nederlandse Juristen-Vereniging haar grote waardering uitspreken.

In 2007 hield de de toenmalige voorzitter van de NJV, Mr Eradus, haar jaarrede. Zij stelde de vraag aan de orde of er niet een togamaster moest komen om juridische studenten beter voor te bereiden op het uitoefenen van een togaberoep, het beroep van advocaat, rechter of lid van het Openbaar Ministerie. Zij beantwoordde die vraag terecht bevestigend. Wat in die rede niet uitgebreid aan de orde kwam was de vraag welke vakken zo’n togamaster de student zou moeten aanbieden. De vraag is hier en daar trouwens ook al praktisch beantwoord: er zijn faculteiten die een togamaster in het leven geroepen hebben. Niet de Universiteit van Amsterdam overigens. Die biedt een togaminor aan, dus op het niveau van de bachelorstudent.

Ik bespreek niet weer de noodzaak van een togamaster. Ik zie zonder meer zin in een positieve beantwoording. Maar ik wil de hieraan gerelateerde vraag aan de orde stellen: Welke vakken zijn voor de beoefenaar van een togaberoep van zulk groot belang dat zij in de universitaire opleiding niet mogen ontbreken. Daarmee stel ik natuurlijk meteen ook de vraag of de huidige opleiding van de juridische student voldoende voorbereiding op het togaberoep geeft.

U weet dat men, om tot een van de togaberoepen te worden toegelaten, een opleiding met het zogenaamde civiel effect dient te hebben gevolgd. Wat dat inhoudt staat onder meer vermeld in het KB van 27 januari 2005 houdende nadere regels over de beroepsvereisten voor het beroep advocaat. Die vereisten zijn het afsluitend examen als bedoeld in artikel 2 Advocatenwet dat tenminste de volgende vakken moet omvatten
a. het privaatrecht met inbegrip van het burgerlijk procesrecht
b. het strafrecht, met inbegrip van het strafprocesrecht en
c. een van de volgende vakken:
1. staatsrecht
2. bestuursrecht met inbegrip van het administratief procesrecht of
3. belastingrecht.

Voor de rechterlijke macht, staand of zittend, geldt hetzelfde pakket. Dat is vastgelegd in het Besluit rechtspositie. Voor het notariaat gelden trouwens ook vergelijkbare eisen maar die laat ik buiten beschouwing: dat is geen togaberoep.

Een eerste vraag die rijst is of men in deze tijd van specialiseren nog altijd dit gehele pakket nodig heeft. Hoeveel advocaten van de kleine 16.000 die wij er in Nederland nu hebben, beoefenen het strafrecht, bijvoorbeeld? Vraag is relevant, want door iets minder te onderwijzen kan ruimte voor iets anders ontstaan.
Een tweede vraag is, of er niet vakken bestaan die in dit pakket ontbreken en erbij moeten?

Als beide vragen, vooral de laatste, bevestigend worden beantwoord, rijzen er natuurlijk meer vragen. Ik denk aan “valt dat dan nog wel in de vierjarige opleiding te realiseren”, om dan nog maar te zwijgen van “en wie gaat dat betalen” ?
Ik ga aan deze twee vragen niet veel aandacht aan geven bij gebrek aan tijd.

Om een antwoord op mijn vragen te kunnen geven lijkt het mij onmisbaar om eerst na te gaan waar een togaberoeper (grappig genoeg krijgt dit woord geen rood slingertje op mijn computer) in de praktijk behoefte aan heeft. En dan denk ik vooral aan de advocaat omdat ik dat beroep nu eenmaal het beste ken.

Aan de advocaat werden al vroeg eisen van kennis en vakbekwaamheid gesteld. Bij rechters was dat oorspronkelijk vaak minder het geval. Er werd voor en in de Middeleeuwen nogal wat recht gesproken door rechters zonder juridische vorming. Denk aan bestuurders zoals graven. Van scheiding van de drie Montesqieu-machten had men toen natuurlijk nog niet gehoord. Dat gebrek aan juridische kennis bij de rechter maakte overigens wel dat die kennis bij de advocaat extra belangrijk werd zoals De Drodeka beschrijft.

Wij zien dan ook dat in een van de oudste geschriften uit Nederland waar juridische informatie in staat over het kennisvereiste van advocaten gesproken wordt. Ik doel op het “Rechtsboek van Den Briel” uit niet veel later dan 1400. De secretaris van de stad, Jan Matthijsen, beschrijft het plaatselijke recht (recht was toen nog erg plaatselijk). Hij beschrijft ook de taelman, de toenmalige aanduiding van een advocaat (denk aan dingtalen). Matthijsen zegt “Unden eersten is hy sculdic te weten der steden beschreven rechten, want anders en conde hy der luden noch haer zaken nyet verantwoirden.”
Daar is geen speld tussen te krijgen.
Wat later, 1428, zien wij het Hof van Holland en Zeeland verschijnen met zijn eigen Instructies, beetje RO veel Rv maar ook beroepsregels voor de advocatuur. Om als advocaat toegelaten te worden moest men aan een befaamde universiteit rechten gestudeerd hebben. Terzijde, dat betekende een reis naar het buitenland omdat tot 1575 er in Nederland geen universiteiten waren. Duur!
Het Hof van Utrecht schreef voor dat alleen als advocaat toegelaten konden worden wereldlijke luyden (NB geen priesters!) daertoe nut ende bequaam ende welcke onze Stadhouder ende Raiden naer deugdelijke examinatie sufficient bevonden hebben. Dus een vroege vorm van Bar Examination.
Ik kan U verder verwijzen naar het boek van Hermesdorf, “Licht en schaduw in de advocatuur der Lage Landen”, waar hij een heel hoofdstuk wijdt aan de voor advocaten vereiste opleiding. Hij gaat nog verder terug met name ook buiten Nederland.
Ook schrijvers denken er zo over: Joos den Damhouder bijvoorbeeld, de grote geleerde uit Brugge.
En zo kan ik door gaan. Ik doe dat niet. Mijn punt zal duidelijk zijn: met onze eisen van een examen in het recht met civiel effect doen wij niets nieuws; wij bouwen voort op een oude en eerbiedwaardige geschiedenis.

We zien dus dat de advocaat altijd een zekere mate van kennis moest hebben om zijn beroep behoorlijk te kunnen uitoefenen. Maar wat vraagt dat beroep aan kennis? Wat doet een advocaat of -want hier lopen de sporen weer in zekere mate gelijk- een rechter?
Zij beiden hebben de taak om ervoor te zorgen dat de rechtspositie, die in de rechtsstaat aan de burger toekomt, beschermd wordt. De advocaat is daarbij de adviseur van de burger; hij leidt hem door het complexe en steeds meer uitdijende geheel van wetten en regels en weet, hoe hij eventueel de rechter moet inschakelen. Hij is de gids in de jungle van het recht.
De rechter is degene die ervoor zorgt dat inbreuken op die rechtspositie hersteld of voorkomen worden.
In zoverre is het vanzelfsprekend dat zij beiden over een gedegen kennis van dat recht moeten beschikken.
En zij beiden vervullen een wezenlijke taak in het kader van de rechtsstaat.

Maar er gebeurt meer.
In mijn studententijd zei een medewerkster aan het Molengraaff-instituut het zo (ik ben helaas haar naam vergeten): “Wat het recht zo mooi maakt is dat je altijd met mensen te maken hebt.”
En dat ben ik met haar eens. Het spreekt voor zich in onderdelen, specialismen zo U wilt, als het familierecht, het arbeidsrecht (vooral aan de kant van de werknemer), huurrecht (vooral woonrecht en dan weer aan de kant van de huurder) of consumentenrecht. Het recht heeft te maken met zaken die een mens rechtsstreeks aangaan. Waar zijn belangen op het spel staan. Belangen, die over welvaart of zelfs de eerste levensbehoeften gaan of over persoonlijk geluk.
En voor de rechter geldt dat precies zo. Zijn beslissing grijpt hier in, soms zeer diep.
Maar het gaat verder. Ook op andere rechtsgebieden komt men die menselijke betrokkenheid tegen al is het soms iets minder ingrijpend. Maar, zult U misschien zeggen, in de commerciele praktijk, waar grote financieringen of overnames onderwerp van advies en soms geschil zijn, daar gaat het om rechtspersonen. Die kennen geen geluk of woongenot.
Toch is dit niet waar. Achter al die rechtspersonen zitten uiteindelijk mensen en, belangrijker, mensen vertegenwoordigen de rechtspersoon. Je praat niet met een orgaan of een BV, je praat met een man of vrouw die directeur is of bedrijfsjurist.
Soms is die de eigenaar van de rechtspersoon en gaat het indirect om zijn eigen vermogen, soms is hij slechts werknemer. Maar dan gaat het om zijn inkomen waarvan dan weer het dagelijks bestaan van hem en zijn gezin afhangt.
Het gaat in het recht vooral om mensen. Maar het gaat ook over recht. Over een stelsel van regels dat de samenleving van die mensen normeert, structureert, organiseert.
Een stelsel dat zo gecompliceerd is, dat de gewone burger, voor wie dat stelsel bedacht en opgeschreven is, er het overgrote deel niet van kent en in elk geval niet begrijpt.
Dat was zo toen er nog maar relatief weinig regels waren omdat velen helemaal niet konden lezen. Dat was zo toen de regels in aantal en ingewikkeldheid toenamen en dat is nu nog steeds zo want de regels nemen in aantal nog steeds toe. Ondanks door politici uitgesproken wensen om de regelgeving te verminderen.

Je hebt met mensen te maken. Maar dan is een zekere mate van mensenkennis wel erg zinvol. Ik beweer al vele jaren dat een goede advocaat een ervaren advocaat is. Jonge advocaten kunnen technisch prima zijn. Maar dat element van mensenkennis, dikwwijls een vorm van ervaring, komt bij veruit de meesten met de jaren (als het al komt). Bij een rechter is dat niet anders. Vroeger, in onze jonge jaren dus zo�n 45 jaar geleden, zo meen ik mij te herinneren, kon je meemaken dat een rechter niet zo’n briljante jurist was. Maar zij hadden wel vaak meer kennis van, begrip van, de maatschappij. Dat heeft ook met mensenkennis te maken, kennis van het leven, zoals Kronman het ook bedoelde. Daar ga ik dadelijk nog op in. Hoe reageren mensen op elkaar? Hoe werken zij samen, hoe leven zij samen, wat gebeurt er als de ene mens op een bepaalde manier handelt?
Kortom, hoe zijn de regels van het spel dat in duizend verchillende vormen het feitencomplex levert van de zaak waar de advocaat over adviseert, waar de rechter over oordeelt.
Als de advocaat zijn client adviseert een bepaalde gedragslijn te volgen, bijvoorbeeld “wacht nog maar even met betalen”, wat kan dan als reactie verwacht worden? Dat moet je weten om effectief te kunnen adviseren. Het is natuurlijk van enorm belang om te weten of zo’n handelwijze juridisch haalbaar is. Maar het gaat niet alleen om het juridische. Ook als je juridisch gelijk hebt, moet de gewone maatschappelijke samenhang van actie en reactie mee-beschouwd worden. Doe je dat niet, dan riskeer je dat een geschilletje tot een enorme ruzie opgeblazen wordt. En dan kan je nog zoveel gelijk hebben volgens het BW en de jurisprudentie, je schiet er in de context waarin het geschil zich afspeelt – een handelsrelatie bijvoorbeeld- niets mee op. Integendeel. Je belandt in een situatie waarvan je, met een variant op een regel van Beaudelaire (“Petits poemes en prose”, Le Miroir) kunt zeggen “Au point de vu de la loi, j’avais sans doute raison, mais, au point de vue du bon sens, il n’avait pas tort.”

Mensenkennis, maatschappelijk bewustzijn, kennis van de realiteit van de samenleving en van de relativiteit van het recht….. Noemt het zoals je wilt, maar ik denk dat de advocaat dat, liefst in ruime mate, moet hebben. En de rechter ook. Jawel maar die past het recht toe en dat is vaak een kwestie van ja of nee. Daar kan je met maatschappelijk bewustzijn niets aan veranderen.
Of toch wel?
Als plaatsvervanger in het Amsterdamse gerechtshof nam ik eens deel aan de raadkamer in een bepaalde zaak (Ja, ik ga het geheim van de raadkamer verraden!). Het ging om een claim van een automobilist tegen een verzekeraar na een stevig ongeluk. De polis leek duidelijk. De wet ook. Wij wilden de vordering afwijzen.
Toen zei een van de raadsheren (een vrouw overigens maar daarvan kan je dit misschien wel iets eerder verwachten) “Als wij dit zo beslissen, doen wij dan ook recht?” En we gingen opnieuw beraadslagen. En kijk, vanuit het perspectief van het Recht (met kapitale R) kwamen we tot een heel andere beslissing. We wezen de vordering toe.
Het recht bood niet alleen “ja” of “nee”. Het recht gaf stof tot nadenken, tot afwegen.

Had dit te maken met kennnis van de samenleving? Wel een beetje. Meespeelde de ongelijke verhouding tussen de arme automobilist en de verzekeraar die eenzijdig de nogal klemmende polisbepalingen geschreven had. Wij boden hem een stukje bescherming. Natuurlijk hadden we ook goede wettelijke gronden maar om daarop te komen moest er eerst een stuk menselijkheid in de beraadslagingen meewegen.
Dit voorbeeld brengt mij ophet volgende. Wie met het recht werkt moet niet alleen mensenkennis hebben, hij moet ook met rechtvaardigheid kunnen werken. Met andere woorden, met de vraag wat goed en wat slecht is. Dat is een vraag waaraan noch rechter noch advocaat ontkomt in veel van zijn beroepsbezigheden. Hij is het zich lang niet altijd bewust, maar dat maakt wat ik zeg niet minder waar.
Bij de geschiloplossing via de rechter komt het gelijk dikwijls bij een van de twee partijen terecht. Is dat dan de goede partij en de verliezer de slechte? Nee, u weet wel beter. Terzijde, daarom is mediation zo’n zinvol alternatief: daar hoeft “gelijk” of “ongelijk” geen rol te spelen.

Deze vraag heeft al eeuwen lang de pennen tot activiteit aangezet. Als je de eed van de advocaat beschouwt, waar hij zweert “dat ik geen zaak zal aanraden of verdedigen die ik in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn” – en, ja, dat stuk van de eed werd al zo gezworen in de 15e eeuw!- heeft dan de advocaat van de verliezende partij zijn eed geschonden? Hij heeft kennelijk een niet-rechtvaardige zaak verdedigd.
U kent het antwoord. Het werd mooi verwoord door de grote Joannes van der Linden in zijn Redevoering (p. 18 e.v.).
Ik citeer een klein stukje.
“Maar wat zie ik? Ik ontmoet hier twee Advocaten, beiden in braafheid en geleerdheid uitmuntende, den den voor den eischer, den ander voor den gedaagde; waar de eerste beweert en staande houdt, dat de gedaagde aan den eischer duizend guldens schuldig is, terwijl de tweede even standvastig ontkent. Dat hij zelfs geen enkelen cent verpligt is om te betalen.(…) De waarheid is slechts één, en de weegschaal der geregtigheid gedoogt geene ongelijkheid.” En iets verder: “De meeste (zaken) zijn van eene gemengde zoort, waar in wij nasporen, welke bepaling van het regt op de bewezen daadzaken toepasselijk is. Alle deeze zaken, als twijfelachtig zijnde, wordt een Advocaat niet verboden aantenemen en te verdedigen, ofschoon hij misschien als Regter aan het gevoelen van zijne tegenpartije, boven dat van zijn cli�nt de voorkeur zou geven.”
NB V.d. Linden was 50 jaar advocaat toen hij dit zei.

Voor de advocaat betekent dit, dat hij een zaak waar hij wel enig brood in ziet – maar niet erg veel – toch kan aannemen. Hij vindt het rechtvaardig om voor de kansen van zijn client te gaan. En als je helemaal geen kansen ziet? Is het, in de zin van de eed, rechtvaardig om dat dan ook te doen? Uitzonderingen zijn denkbaar.
Ik zou dit graag voor discussie in Uw midden leggen, maar dat is niet de bedoeling van mijn rede noch van deze vergadering.
Het gaat mij erom te laten zien dat de advocaat voor veel en zeer uiteenlopende morele dilemma’s gesteld kan worden. Hij krijgt te maken met de vraag naar goed of kwaad.
En de rechter krijgt dat ook, zij het op een andere manier. Zijn uitspraak moet ook als recht ervaren worden en dikwijls moet hij beginselen van redelijkheid en billijkheid meewegen. Beginselen, die niet uitgeschreven zijn in enige wetsbepaling noch met de meetlat uitgemeten kunnen worden.
Dan wordt van hem ook een moreel oordeel gevraagd. “Hebben wij zo wel recht gedaan?”
De rechter spreekt recht maar doet hij ook recht, als U begrijpt wat ik bedoel.

Nu ga ik terug naar de universiteit, naar de juridische opleiding met civiel effect.

Anthony Kronman, oud-decaan van de juridische faculteit in Yale, heeft een boek geschreven getiteld “Education’s end: Why our colleges and universities have given up on the meaning of life. Hij beschrijft hoe de curricula van de (Amerikaanse) hoger onderwijsinstellingen van een gerichtheid op de humaniora naar vakonderwijs, technisch zo U wilt, zijn overgegaan. En hij betreurt dat. Hij meent dat kennis van de humaniora voor een academicus noodzakelijk is.
De academicus moet zich ook bezig houden met de vraag naar de zin van het leven, zo zegt hij.
Ik heb grote sympatie voor zijn visie maar ga vandaag niet zover als hij. Ik beperk mij tot de juridische togaberoepen. Maar overigens ben ik het wel met Kronman eens. Laat de jonge academicus in spe ook leren nadenken over het doel van het leven, want dat is zijn boodschap.

Kennis van het burgerlijk recht, materieel en formeel, is voor de jurist onmisbaar. Deskundigheid is voor alle togaberoepen een kernwaarde. Maar … hij kan het ook opzoeken. Als hij het systeem kent en begrijpt en met een computer kan omgaan is hij al een eind op weg. Maar hoe gaat hij om met mensen en met een ethisch dilemma? En die laatste komen meer voor in de praktijk dan je als student denkt. En daar helpt de computer niet of zeer zelden!

Daarvoor, zo is mijn stelling, is de student niet of tenminste te weinig voorbereid. En dus de beginnend jurist evenmin.
Mijn conclusie zal U dan ook niet verbazen:
Er moet meer gedaan worden bij de opleiding voor een togaberoep, juist op dit punt.
Wat?
Hoe leren wij de jonge mens, de student, dat wat ik mis?

Het gaat mij zeker ook om zelfstandig, kritisch denken (wat de moderne academie ook hoog in het vaandel heeft).
Maar vooral ook leren denken voorbij de technische aanpak, die vraagt: Waar staat in de wet dat iets mag of niet, kan of niet, bestaat of niet?
Dus: Wanneer is de wet toepassen ook recht doen en wanneer niet?

En wat kan je doen als dit laatste niet het geval is?

Kennis van de mens, de interactie van mensen en bovenal de interactie op het gebied van goed en kwaad, daar waar rechtvaardigheid van belang wordt.
Hoe zou die kennis bijgebracht kunen worden?
Ervaring kan je niet eventjes leren (maar wel van de ervaring van anderen leren.)
Ik heb gedacht aan het geven van lessen in vakken als psychologie, sociologie, (rechts)filosofie. Bij dat laatste met nadruk op ethiek.
Dat lijkt mij allemaal terzake.

Maar eigenlijk denk ik dat van dit alles wat nodig is. En moet dat dan als een apart vak? Misschien, maar misschien gaat het meer om een andere aanpak van de bestaande vakken. Het leren kijken naar de wet met andere ogen dan alleen die van de toepasser pur sang.
Leer de student hoe mensen met elkaar omgaan en hoe met dilemma’s om te gaan, deze te analyseren en op te lossen. Omgaan met vragen van goed en kwaad.
Leer hem dat de voorliggende vraag vaak meer bevat dan een vraag naar wetstoepassing. Dat er ook een niet direct zichtbaar menselijk probleem in kan zitten, of een maatschappelijk. Dat er verborgen belangen kunnen meespelen (zoals de mediation ook al doet).
Leer hem dat het recht (de wet) niet een panacee biedt, maar een medicijn waarvan je de bijwerkingen goed moet kennen voor je het toedient.

Natuurlijk streeft de academische opleiding ernaar de student te leren zelfstandig te denken. Maar ik zou hem willen leren, daarenboven, dilemma’s te herkennen, ethische maatstaven te kunnen aanleggen. Een training die niet vroeg genoeg gegeven kan worden. Daarom al op de universiteit en niet pas in de beroepsopleiding respectievelijk RAIO.
Daar moet de vakspecifieke kennis geleerd worden en vaardigheden.
“Vorming van juristen, hoe voornaam ook, betekent nog allerminst: vorming van advocaten” schrijft Hermesdorf. En “Er komt bij het nobile officium iets meer en anders kijken dan een weinigzeggende meesterbul, een goed-gemaakte toga en een onberispelijke bef.”
En dan komen bij hem de beginselen van onberispelijk gedrag en ethisch besef.

Ik citeer Kronman nog maar eens: “There are few careers that require more than a handful of undergraduate courses as pre-professional training.” Natuurlijk zegt hij dat in en ander onderwijssysteem maar met de bachelor en master opleiding en beroepsopleiding daarna kunnen we ons dit ook hier ter harte nemen.
Ik pleit dus voor invoegen in de academische eisen voor civiel effect van de door mij besproken nieuwe aanpak, eventueel (tenminste) filosofie of een vorm van filosofisch georienteerd denken. Maar nieuw vak of niet, leer de jonge jurist meer begrip te krijgen voor de extra-juridische vragen die de toga-praktijk met zich brengt. Daardoor zal die jurist ook beter het beroep gaan uitoefenen. Daardoor zal hij zijn maatschappelijke rol beter vervullen, in het algemeen belang. Daarmee, tenslotte, krijgen we een meer Maatschappelijk Verantwoorde Opleiding.

A.J.A.J. Eijsbouts, F.G.H. Kristen, J.M. de Jongh, A.J.P. Schild en L. Timmerman

Maatschappelijk (verantwoord) ondernemen: naast, in of met recht?

Het overkoepelende thema van de preadviezen 2010 is Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (MVO). Het gebied dat MVO inhoudelijk beslaat, wordt veelal samengevat onder het begrip Triple P (People, Planet en Profit). In het Algemeen Deel en in hun individuele preadviezen benaderen de preadviseurs het multidisciplinaire onderwerp MVO vanuit een juridisch perspectief.

De relatie tussen MVO en recht is niet vanzelfsprekend. MVO is een dynamisch begrip en wordt veelal als bovenwettelijk aangemerkt, zoals door kabinet en SER. De preadviseurs kunnen zich hierin op hoofdlijnen verenigen in die zin dat zij onderschrijven dat het recht niet als de primaire bron van normen en waarborgen voor MVO kan dienen. Niet alleen kan het recht, gelet op de aard van MVO, die rol niet afdoende vervullen. Het kan daarnaast ook ongewenst zijn het recht, voor zover het die rol wel zou kunnen vervullen, die rol ook inderdaad toe te kennen. Eigen verantwoordelijkheid blijft op het gebied van MVO de belangrijkste basis. Het overheidsbeleid is er dan ook op gericht het nemen van deze verantwoordelijkheid voor MVO te bevorderen. Tegelijkertijd moet worden onderkend dat MVO-normen kunnen zijn vervat in juridische voorschriften. Er bestaat inmiddels een reguleringsmix: ongeschreven normen, al dan niet met juridische relevantie, zelfregulering, soft law en/of hard law.

Ter duiding van MVO wordt in het Algemeen Deel ingegaan op verschijningsvormen van MVO, de internationale en de Europese dimensie van MVO en de sectorale benadering van MVO in de Triple P-gebieden. Daarbij wordt ingegaan op ontwikkelingen in de voor MVO relevante algemene rechtsgebieden, in het bijzonder ondernemingsrecht en strafrecht, waarbij ook vormen van alternatieve regulering worden betrokken. Deze globale verkenning brengt de preadviseurs tot twee te onderscheiden definities van MVO: als normatief begrip en als operationeel begrip. Deze definities vormen het uitgangspunt voor de preadviseurs in hun preadviezen.

In de normatieve definitie van MVO beschouwen de preadviseurs MVO als een dynamisch containerbegrip. Het omvat normen in verschillende verschijningsvormen: niet-gecodificeerde maatschappelijke normen, collectieve en individuele zelfregulering, soft law en hard law. Ongeacht hun verschijningsvorm zien de normen op de maatschappelijke gevolgen van het ondernemen door de ondernemer, zoals gevolgen op economisch, mensenrechtelijk en sociaal vlak alsook het milieu. Deze MVO-normen kunnen rechtens effect hebben, ook al zijn zij niet vervat in hard law. De rechter kan daaraan betekenis toekennen bij de invulling van open normen, zoals de redelijkheid en billijkheid, de opvattingen in het maatschappelijke verkeer en, in het ondernemingsrecht, elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Daarmee rekenen de preadviseurs zowel het bovenwettelijke als het wettelijke normenkader op de sectorale Triple P-gebieden en op de algemene rechtsgebieden, tot het MVO-begrip in normatieve zin. Deze naar tijd en plaats veranderlijke en normen behelzen tezamen de licence to operate voor de ondernemer.

Daarnaast wordt een korte beschrijving gegeven van MVO als operationeel begrip. Daarbij gaat het om de best practices, waarmee de ondernemer de MVO-normen tot gelding laat komen in zijn ondernemen. Die best practices kunnen ook een rol spelen bij de beoordeling door de rechter of het ondernemen geschiedt in overeenstemming met die normen uit de normatieve MVO-definitie, waaraan rechtens betekenis toekomt. Niet minder belangrijk en vaak zeker niet minder effectief kunnen deze best practices ook een rol spelen bij de beoordeling van ondernemen door de courts of public opinion. Die beoordeling kan dan weer op haar beurt rechtens relevant worden.

Tot slot volgt een korte inleiding op het onderwerp van het derde preadvies, de maatschappelijke onderneming. Ook voor maatschappelijke ondernemingen geldt vanzelfsprekend dat zij de algemene MVO-normen tot gelding laten komen in hun ondernemen.

Mr A.J.A.J. Eijsbouts (Oud-Concerndirecteur Juridische Zaken en Advocaat Akzo Nobel NV, Adviseur Ondernemingsrecht, CSR en Conflictmanagement)

Elementaire beginselen van maatschappelijk verantwoord ondernemerschap

Dit preadvies behandelt de civiel- en ondernemingsrechtelijke aspecten van maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO). Centraal staat daarbij het uitgangspunt dat MVO bij voorkeur op vrijwillige (zogenaamde bovenwettelijke) basis als kerntaak door de ondernemer wordt opgevat, maar dat de samenleving de bescherming van een aantal waarden in het kader van het ondernemen niet uitsluitend aan het morele oordeel van de ondernemer overlaat. De samenleving beschikt daarbij over een in intensiteit toenemend arsenaal aan flankerende juridische instrumenten, die gedrag be�nvloeden, voorschrijven en corrigeren en die ten slotte onmaatschappelijk gedrag met juridische sancties bedreigen. Daarnaast biedt het recht de mogelijkheid schade als gevolg van onmaatschappelijk gedrag te verhalen. Zo komen in dit preadvies achtereenvolgens aan bod: de ontwikkeling van disciplinerende voorschriften op het gebied van transparantie van beleid op MVO-gebied, de gedrags- en toetsingsnormen in het ondernemingsrecht inzake beleid van bestuur en toezicht en de bestaande correctie-mechanismen bij onjuist beleid, en ten slotte de regels, die het algemene civiele recht biedt over verhaal van schade als gevolg van onmaatschappelijk ondernemen, ook in internationaal verband.

Aan de behandeling van die voorschriften en regels gaat vooraf een typering van de hedendaagse onderneming als deelrechtsorde en de ontwikkeling daarvan tot een zelfstandig instituut als trefpunt van belangen. Daarbij staat vanuit MVO-oogpunt centraal de vraag naar erkenning van een positie van MVO-belangen in die deelrechtsorde. Die vraag wordt behandeld in het perspectief van de ontwikkeling van en visies op het begrip Corporate Social Responsibility (CSR) in de Anglo-Amerikaanse shareholder ori�ntatie en het begrip MVO in de Rijnlandse stakeholder ori�ntatie. In dat verband wordt ook ingegaan op de relatie MVO en Corporate Governance. Met de opname van de maatschappelijke aspecten van het ondernemen in de omschrijving van de kerntaken van bestuur en toezicht in de Nederlandse Corporate Governance Code 2008 komt een einde aan de discussie over de relatie tussen MVO en Corporate Governance: ze staan niet naast elkaar, maar het laatste begrip omvat het eerste. Daarmee wordt ook duidelijk dat MVO-belangen erkenning en, gelet op de beschikkingen van de Hoge Raad inzake HBG (2003) en ABN Amro (2007), ook een juridisch relevante positie in de deelrechtsorde van (in elk geval de beursgenoteerde maar via reflexwerking ook de niet-beursgenoteerde) onderneming hebben gekregen. De conclusie, die uit deze ontwikkelingen wordt getrokken, is dat er sprake is van een convergentie van shareholder en stakeholder modellen, waarbij MVO als driver of mede-initiator daarvan kan worden beschouwd.

De behandeling vanuit het MVO-perspectief van de normatieve kaders transparantie, elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en onrechtmatigheid, leidt tot de conclusie, dat MVO-belangen inderdaad juridische erkenning hebben verworven. Op de behandeling van deze normatieve kaders volgt een beschrijving van best en good practices, die relevant kunnen zijn op ondernemingsgebied. Deze kunnen in het licht van de zorgplichten voor ondernemingen bij de invulling van de open normen door de rechter in het ondernemingsrecht en het aansprakelijkheidsrecht een rol spelen.

Het preadvies wordt afgesloten met gedachten over de toekomst van het open begrip “vennootschappelijk belang” vanuit MVO-oogpunt, over de mogelijke toegang van MVO-belangen tot het enquêterecht en de aansprakelijkheid voor grensoverschrijdende schendingen van MVO-belangen in concernverband.